Avant l’introduction d’une procédure de divorce, de multiples questions se posent. Ces questions se multiplient lorsque vous et/ou votre époux n’avez pas la nationalité française, ou encore, lorsque citoyen(s) français vous résidez à l’étranger. Il sera nécessaire de résoudre deux questions préliminaires : quel est le juge compétent ? quelle loi devra s’appliquer ? Une fois la compétence du juge déterminée, il est en effet indispensable de s’assurer de la loi applicable au divorce et à ses conséquences. Ainsi, en fonction de votre situation, le Juge aux affaires familiales français pourra être compétent, mais devra appliquer une loi étrangère au prononcé du divorce et à ses conséquences. A l’inverse, un juge étranger pourra être compétent mais devra appliquer la loi française. Avant d’introduire toute procédure, une étude préalable précise de votre situation est indispensable.

Quel est le juge compétent ?

Contrairement à une idée répandue, le lieu du mariage n’est d’aucun secours dans la détermination de la compétence de la juridiction qui sera amenée à se prononcer sur le divorce.

Ce sont les conventions internationales et en particulier la réglementation européenne qui ont vocation à déterminer la compétence et à résoudre ce que l’on appelle « conflits de juridictions ». Ainsi, le Règlement n°2201/2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II bis », a pour objectif d’harmoniser et de simplifier la procédure de divorce, quelle que soit la nationalité des époux, dès lors que l’un d’eux se trouve sur le territoire couvert par le Règlement.
L’article 3 du Règlement « Bruxelles II bis » détermine la règle de compétence suivante :
« Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux, les juridictions de l’État membre,
a) sur le territoire duquel se trouve:
– la résidence habituelle des époux, ou
– la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore, ou
– la résidence habituelle du défendeur, ou
– en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre époux, ou
– la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l’introduction de la demande, ou
– la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l’introduction de la demande et s’il est soit ressortissant de l’État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, s’il y a son « domicile »
b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, du « domicile » commun
. »

Quelle que soit la nationalité des parties, ces critères de compétence doivent être vérifiés avant l’introduction de toute procédure.

Exemples :

Vous êtes de nationalité française et vous résidez en France, votre époux réside à l’étranger : vous pourrez saisir le juge français dès lors que vous résidez en France depuis plus de six mois, ou sans condition de durée si votre époux est également de nationalité française.

Vous êtes de nationalité étrangère et résidez en France, votre époux réside à l’étranger : vous pourrez saisir le juge français si vous résidez en France depuis au moins un an. Il est également possible que deux juges de deux Etats différents disposent d’une compétence égale pour connaître de la procédure de divorce. Dans ce cas, le juge saisi en premier sera compétent et pourra prononcer le divorce. Il faudra ensuite résoudre la seconde question essentielle concernant la détermination du droit applicable au divorce et à ses conséquences.

Quelle est la loi applicable ?

Une fois la compétence du juge déterminée, la complexité du droit international privé se révèle au niveau de la détermination de la loi applicable, ce qui est couramment appelé « conflits de lois ».

La loi applicable au divorce

Depuis le 21 juin 2012, le Règlement n°1259/2010 sur la loi applicable au divorce, dit « Rome III », est en vigueur dans l’Union européenne. Ce Règlement permet aux époux de choisir la loi applicable au divorce. En l’absence de choix, la loi applicable sera déterminée en fonction de critères de rattachement : – loi de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, – loi de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n’ait pas pris fin plus d’un an avant la saisine de la juridiction et que l’un des époux réside encore dans cet État au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, -loi de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut, -loi de l’Etat dont la juridiction est saisie.

Dans quelques situations, une convention bilatérale règle cette question de la loi applicable. C’est le cas de la Convention franco-marocaine, de la Convention franco-polonaise et de la Convention franco-yougoslave.

La loi applicable au régime matrimonial

Le seul cas où la question de la loi applicable sera facilement résolue sera celui où les époux ont conclu un contrat de mariage et ont désigné la loi à laquelle ils souhaitent soumettre leur régime matrimonial. En effet, la Convention de La Haye du 14 Mars 1978, entrée en vigueur le 1er Septembre 1992, permet aux époux mariés après le 1er Septembre 1992 de choisir, sous conditions, la loi qui s’appliquera à leur régime matrimonial (article 4). En l’absence de contrat de mariage, deux situations peuvent se présenter : – mariage avant le 1er septembre 1992 : la loi applicable sera celle du premier domicile conjugal, – mariage après le 1er septembre 1992 : la loi applicable sera celle du premier domicile conjugal, sauf, par exemple en cas de modification durable de la résidence habituelle des époux ou de nationalité commune.

La loi applicable aux obligations alimentaires

Cette question est réglée par les dispositions combinées du Règlement n°4/2009 du 18 décembre 2008 (pour l’Union européenne, article 15) et du protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Selon ces instruments, le principe est celui de l’application de la loi de l’État de la résidence habituelle du créancier. Cependant, comme tout principe, il connaît des exceptions qu’il conviendra d’envisager en fonction de votre situation particulière.

Loi applicable aux questions d’autorité parentale, de résidence de l’enfant mineur, droit de visite et d’hébergement

Dans l’hypothèse où le juge du divorce serait également compétent pour connaître des questions relatives à l’autorité parentale, à la résidence de l’enfant mineur et au droit de visite et d’hébergement, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants précise que le juge compétent devra appliquer sa propre loi nationale (article 15).